一.    　はじめに

1.      　毎月配送される判例時報を纏めて見ておりますが、最高裁判所は、昨年３月６日付にて「（第一審で付加金の支払いを命ずる判決が出されたにも拘わらず）控訴審の口頭弁論終結前に未払割増賃金等の全額を支払って（使用者における）義務違反の状況が消滅したときには、裁判所は付加金の支払いを命ずることができなくなる」旨の判決を出しております。
　上記判例は、従来の最高裁判決で疑問になっていた部分に関し、明白にしたものです。つまり、控訴審という第二審であっても口頭弁論終結前であれば、未払い割増賃金等を支払って義務違反の事実をなくしてしまえば、制裁である倍返しのルールが適用されないということを明らかにしたものです。

2.      　そもそも付加金という倍返しのルール、即ち労働基準法114条「付加金支払」条項については、若かりし時代より特別な思いで対応してまいりました。私の過去などお話ししたくもありませんが、弁護士になって数年で一弁人権擁護委員会副委員長或はその後すぐに日弁連人権擁護委員会委員となった私にとって、倍返しのルールには敏感でありました。テレビドラマ「半沢直樹」シリーズで有名なせりふ「倍返し」ではありませんが、左翼を称される弁護士の世界？では、付加金命令を取ったことがあるかどうかは自慢の種になったものです。その「自慢大会」？に知らぬまに参加したこともあるくらいです。

3.      　付加金とは、解雇手当、休業手当、割増賃金、有給休暇の際の平均賃金を支払わない使用者に対して、裁判所は、それらの未払い金のほか、更にそれと同一額の金額を労働者に支払うように命じることができるというもの（法律学辞典引用）で、法律を守らない使用者に対する制裁として裁判所が付加する裁判であります。付加金が訴えの対象となる訴訟物として計算に入れるのか議論したことが思い出されますし、裁判所の命令なので労働審判事件では審判の対象にならないのですが、でも通常裁判に移行する場合も考えて、付加金の申立ても同時にされる弁護士もおられます。

二.    　付加金と固定残業代

1.      　付加金に関係する残業代といえば、労働基準法に規定のない「固定残業代」をテーマにするのが自然でしょう。必然的に、今回も優秀な社会保険労務士の先生とタイアップして対応しなければならないという結論になってしまいます。
　そもそも固定残業代とは、一定の時間外割増賃金（残業代）を毎月の賃金などに加算して固定的に支給する制度です。固定残業代とすることについては判例も認めておりますが、しかし判例が指摘してきた要件をみたす必要があるのです。
　通常、残業代を基本給の一部に含まれるものとして支払われている場合、経営者の方は“当社は固定残業代として法律通りに定めています”と説明されます。しかし、実際のところ、判例の基準から外れていることが多いというのが実状です。社会保険労務士の先生など専門家に聞いた上で作っていると仰っている会社でも、判例の基準から外れた規定になっていることが、あまりにも多いので驚きます。

2.      　仮に、判例の基準から外れた規定をしていた場合、経営者の方からすれば既に支払っていたつもりの残業代をプラスし（それも残業代を含む高い支給基準の基本金額を計算基礎とする）、更に付加金として二重に支払わなければならないことになります。場合によっては1000万円以上支払う金額になることもあり、労働基準法上の刑事罰すらありうるのです。
　平成24年3月8日付最高裁判決、櫻井裁判官の補足意見の要旨「固定残業代の定めがなされている場合、雇用契約上もそれが明確にされている必要がある。支給時、支給対象の時間外労働の時間数と残業手当の額が労働者に明示され、且つ時間を超えて残業が行われた場合には、その所定の支給日に別途上乗せして支給する旨もあらかじめ明らかにされている必要がある」からも分かりますが、固定残業代には今後も厳しい判断が続くものと思われます。

三.    　訴訟にしない準備と訴訟になった場合の対応策

1.      　残業代請求事件は、いつでもどのような企業でも起こりうる事件です。
従業員に愛を傾けておられる経営者の方に申し上げます。紛争が起きる前に、優秀な社会保険労務士・弁護士等の専門家を入れて事前の検討を行い、「ブラック企業」などと呼ばれない準備が必要です。

2.      　仮に、不幸にも訴訟になってしまった場合、労働者側の主張が正しいのかどうかを徹底的に検証して、不当なのであればしっかりと反論していくことが重要です。残業代請求事件は労働者側が有利という前提のため、会社側の大雑把な反論を見受けることも少なくありません。しかし、残業代請求事件における基本的な主張・立証責任は労働者側にあります。会社側で十分に証拠を収集して反論することで、労働者側の主張を弾劾できることも少なくありません。
　その例ですが、残業代請求事件において、使用者側の抗弁により、東京高裁で認められた金額と東京地裁で認められた金額に合計1000万円以上の差があったという裁判例を紹介します（東和システム事件　判例タイムズ1367号49頁）。
　結論として、ポイントを押さえた主張・立証活動と、しかも粘り強い丁寧な反論が必要であるということです。